東京地方裁判所 昭和４３年（ワ）１１１１８号 判決
原告 吉野直方
〈ほか七名〉
右原告ら訴訟代理人弁護士 淵上貫之
同 金谷鞆弘
同 堀川日出輝
右訴訟復代理人弁護士 前田貞夫
被告 竹江義和
右訴訟代理人弁護士 畠山保雄
同 田島孝
右訴訟復代理人弁護士 原田栄司
引受参加人 中林トシ子
右訴訟代理人弁護士 輿石睦
同 藤内博
同 松沢与市
被告（脱退） 山岡勉
主文
一 被告は別紙物件目録三記載のブロック塀を撤去せよ。
二 被告は、同目録一記載の土地につき、引受参加人は、同目録二記載の土地につき、原告らの通行の妨害となるべき一切の工作物を設置してはならない。
三 訴訟費用は被告および引受参加人の負担とする。
四 この判決第一項は仮に執行することができる。
事実
第一当事者の求めた裁判
一 原告ら
主文同旨の判決ならびに仮執行の宣言
二 被告および引受参加人
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
第二当事者の主張
一 請求原因
（一） 訴外新倉まつは、別紙物件目録一、二記載の土地（以下本件（一）、（二）の土地という）を含む東京都中野区本町通六丁目六〇番（旧地番一番一）、宅地五一〇坪四合四勺（一、六八七・四〇平方メートル）を、訴外林長太郎は別紙物件目録四ないし一一記載の土地（以下本件（四）ないし（十一）の土地という）を各々所有していた。
（二）１ 新倉まつは、昭和二七年一一月二四日前記中野区本町通六丁目一番一、宅地五一〇坪四合四勺を、
(1) 同所同番一 宅地 一六二坪五勺
（五三五・七〇平方メートル）
(2) 同所同番八 宅地 七六坪二合五勺
（二五二・〇六平方メートル）
(3) 同所同番九 宅地 六坪八合九勺
（二二・七七平方メートル、本件（一）の土地を含む後記の本件通路部分）
(4) 同所同番一〇 宅地 六坪八合九勺
（二二・七七平方メートル、本件（二）の土地を含む後記の本件通路部分）
(5) 同所同番一一 宅地 七〇坪二合八勺
（二三二・三三平方メートル）
(6) 同所同番一二 宅地 一八八坪八勺
（六二一・七五平方メートル）
に各分筆し、同年一二月、右(2)・(3)の土地を被告先代の訴外竹江芳男に対し、同年一〇月八日、右(4)・(5)の土地を訴外手塚豊にそれぞれ売り渡した。
２ 右芳男は、昭和三四年六月三日死亡し、被告がこれを相続して、昭和四二年六月一日、右(3)の土地を(2)の土地に合筆した。
３ いっぽう、手塚豊は、昭和四一年一一月二六日前記(5)の土地と(4)の土地を合筆のうえ、さらに、この土地を
（イ） 東京都中野区本町通六丁目六〇番一〇 宅地 一三五・一六平方メートル（本件（二）の土地を含む土地）
（ロ） 同所同番一五 宅地 一一九・九四平方メートル
に分筆し、右（イ）の土地を昭和四一年一二月五日、脱退した被告の訴外山岡勉に売り渡し、次いで、右山岡は、昭和四三年一二月二三日引受参加人（以下単に参加人という）に売り渡した。
（三） また、林長太郎は、昭和三六年三月三一日本件（四）の土地を原告吉野に、昭和三七年六月二八日本件（五）の土地を訴外石川義昌に、昭和三二年三月一日本件（六）の土地を原告小畑に、昭和二七年一月八日本件（七）の土地を原告辻村に、昭和三三年七月二一日本件（九）の土地を原告松浦に、昭和三一年五月一五日本件（十）の土地を訴外大和生命保険相互会社に、昭和二八年九月二二日本件（十一）の土地を訴外電源開発株式会社にそれぞれ売渡し、昭和三一年一一月八日本件（八）の土地を原告林に贈与した。そして、右石川は、昭和四二年三月三一日本件（五）の土地を原告対馬に、大和生命保険相互会社は、昭和四三年六月二〇日本件（十）の土地を原告佐野に売り渡した。
原告愛須は、電源開発株式会社の従業員として、本件（十一）の土地上に同社が有する社宅とともに、右土地を同社から賃借している。
（四） これより先、大正一四年頃、林長太郎は、新倉まつとの間で、本件（四）ないし（十一）の土地の通行の用に供するため、右各土地を要役地とし、本件（一）、（二）の土地を含む別紙図面（イ）・（ハ）・（ヘ）・（ト）・（イ）の各点を順次直線で結んだ範囲内の土地を承役地とする通行地役権を設定し、共同で右承役地に通路（以下本件通路という）を開設した。
（五） 仮りに、右通行地役権設定契約が認められないとしても、林長太郎は、大正一四年頃本件通路を新倉まつと共同で開設し、林長太郎および新倉まつ並びに本件（四）ないし（十一）の土地上に当時林が所有していた建物の賃借人等が本件通路を通行のため継続して使用していたのであるから、右開設より一〇年経過後である昭和一〇年末に、林長太郎は、本件通路につき通行地役権を時効により取得した。
（六） 仮に、以上の主張が理由がないとしても、本件（一）、（二）の土地を含む本件通路は、昭和三年頃、林長太郎により水道、ガス管が埋設され、さらに、その中央部に縦九〇センチメートル、横五七センチメートルの敷石が敷設され、通路として長年にわたり使用されてきており、その間、被告、訴外手塚、同山岡およびその前主らから何らの異議もないから、原告らは、本件（一）、（二）の土地につき慣行に基く通行権を有するものである。
（七） 原告ら（原告愛須を除く）および電源開発株式会社は、林長太郎から第（三）項記載のとおり本件（四）ないし（十一）の土地の所有権の譲渡を受けるとともに右通行地役権の譲渡を受けた。なお、原告愛須は、電源開発株式会社所有の本件（十一）の土地上に同社が所有する社宅に居住しているものであるから、同社の有する右地役権と同一の権利を行使しうるものである。
（八） しかるに、被告は、原告らの本件（一）の土地に対する通行地役権を否定し、別紙目録三記載の塀（以下本件塀という）を設置して、原告らの通行を妨げている。
（九） 参加人も、本件（二）の土地に対する原告らの通行地役権を否定し、右土地上に塀等を設置する意思である旨を表示している。
（十） よって、原告らは、前記通行地役権に基づき、被告に対し、本件塀の撤去および本件（一）の土地上に原告らの通行の妨害となるべき工作物の設置の禁止を、参加人に対し、本件（二）の土地上に原告らの通行の妨害となるべき工作物の設置の禁止を夫々求める。
二 請求原因に対する認否
（一） 被告
１ 請求原因第（一）項および第（二）項１、２の事実は認める。
２ 同第（三）（四）項の事実は知らない。
３ 同第（五）項の事実中通路を開設したことは知らない。その余の事実は否認する。
４ 同第（六）項の事実中本件（一）、（二）の土地が通路に供されてきたことは認めるが、その余の事実は否認する。
５ 同第（七）項の事実は否認する。
６ 同第（八）項中、本件塀を設置したことは認めるが、その余の主張は争う。
（二） 参加人
１ 請求原因第（一）項および第（二）項１、３の事実は認める。
２ 同第（三）ないし第（七）項に対する認否は、被告の認否に同じ。
３ 同第（九）項は認める。
三 被告および参加人の抗弁
仮りに、原告らに通行地役権があるとしても、原告らは右通行地役権の登記を有しないから、請求原因第（二）項で原告らが主張するとおり、承役地の譲受人である被告および参加人に対し、右通行地役権を対抗することができない。
四 抗弁に対する認否
原告らが本件（一）、（二）の土地につき前記通行地役権の登記を有しないこと、被告および参加人が承役地譲受人であることは認める。
五 原告らの再抗弁
（一） 原告らは、本件（一）、（二）の土地につき通行地役権の設定登記を有しないが、承役地たる本件（一）の土地が新倉から被告先代芳男に、本件（二）の土地が新倉から手塚豊に、さらに手塚から山岡勉に、そして山岡から参加人に譲渡される際、譲渡人と譲受人との間で、本件通行地役権設定者としての義務を承継する旨が約されているから、原告らは、登記なくして右地役権を被告および参加人に対抗することができる。
（二） 仮りに、右事実が認められないとしても、右譲渡に際し、いずれも、本件（一）、（二）の土地を含む本件通路が私道敷として継続的に使用されていることを了解して取引がなされているのであるから、更めて地役権上の義務承継の意思表示がなくとも、当然に承継するのであり、しからずとするも本件通行地役権につき黙示の承認がなされたものというべきであって、被告および参加人は、原告らの登記の欠缺を主張することはできない。
（三） 以上の主張がすべて認められないとしても、本件通路は、原告小畑、同辻村、同松浦ら所有の東側通路部分（別紙図面（チ）・（リ）・（ヌ）・（ル）・（ヘ）・（ト）・（チ）の各点を順次直線で結んだ範囲内の部分）を経て南側公道に通じ、原告ら、被告および参加人とその家族の通路である以外に、付近の大学、小学校への通学路ともなり、また、近くにある宗教団体に通う老若男女の通路にもなっているのであって、私道ではあるが、いわゆる公道としての性格を有するに至っており、緊急災害の場合、消防車および救急車の通行すべき通路でもあるから、かかる公道の性格を有する本件通路を、所有権を有するとの理由で、一方的に本件塀を設置する等して通行を妨害することは、権利の濫用として許されない。
六 再抗弁に対する被告および参加人の認否
再抗弁事実第（三）項中、本件通路部分が恰も公道であるかの如く不特定多数の者の通行の用に供されてきたことは認めるが、その余の事実はすべて否認する。
原告らは、別に存する通路（別紙図面（チ）・（リ）・（ヌ）・（ル）・（ヘ）・（ト）・（チ）の各点を順次直線で結んだ範囲内の部分）により公道への出入はもとより消防車、救急車の乗入れも充分可能であり、また、本件塀の設置により、通路部分の巾は狭くなったが、歩行による通行には何等支障はない。本件通路はもともと、新倉まつ及び被告の好意により通行の用に供されてきたものであり原告らに権利が存するためではない。そして、最近本件通路に車輛の通行が激化し、そのうえ、駐車のため利用する者まで生じ、右車の出入により被告の木塀に車輛が接触又は衝突する事故等も発生すると共に、幼児の遊び場となりうべき本件通路は、今日ではその効用を失い、危険な状態になっていた。本件通路部分について、被告は、固定資産税その他の公課を負担しているのに、原告らは、何らの負担もせず恰かも公道であるかの如く主張するのみである。したがって、被告の本件塀の設置は何ら原告らの権利を侵害するものではない。
第三証拠≪省略≫
理由
一 新倉まつが本件（一）、（二）の土地を含む東京都中野区本町通六丁目六〇番宅地五一〇坪四合四勺を、林長太郎が本件（四）ないし（十一）の土地をそれぞれ所有していたことは当事者間に争いがない。
二 ≪証拠省略≫によれば、新倉方では、林所有の本件（四）ないし（十一）の土地の東側に右本町通六丁目六〇番の土地を含めて相当に広い畑を所有し、小作地としていたが、大正一五年頃、これらの土地内に道路を設け、分割して、宅地として貸出したこと、その頃、右新倉家の所有地の管理一切を委任されていた差配の伊藤が、林と合意のうえ、林および右林所有地上の家屋の賃借人あるいは借地人が青梅街道へ抜ける通路とするため、本件通路を開設して、林方所有地上の別紙図面（チ）、（リ）、（ヌ）、（ル）、（ヘ）、（ト）、（チ）の各点を順次直線で結んだ範囲内の通路に接続させたこと、その後、昭和の初年代に、林は、本件通路に、林所有地の居住者らの使用に供するためガス・水通管を埋設し、右通路中央部に敷石を敷設するなどして、本件通路の維持・管理に当っていたこと、そして、本件通路は、当初から、林および同人所有の本件（四）ないし（十一）の土地の居住者によって利用されており、昭和二〇年の終戦頃までは、林は、新倉に対し、本件通路利用の謝礼として、毎年一〇円を支払っていたことを認めることができる。右事実からすれば、本件通路が開設された際、新倉と林との間において、当時林が所有していた本件（四）ないし（十一）の土地を要役地とし、本件（一）、（二）の土地を含む本件通路を承役地とする通行地役権が設定されたものと推認することができる。
三 しかして、≪証拠省略≫を総合すれば、請求原因第（三）項の事実（ただし本件（五）の土地については原告小畑でなくして小畑勇二郎とする。また原告愛須に関する事実は除く）を認めることができるから、原告小畑、同愛須を除く原告らおよび小畑勇二郎、電源開発株式会社は、それぞれ右土地譲受の際に、その土地の所有権とともに、右通行地役権を取得したものというべきである。
四（一） ところで、原告愛須、同小畑を除く原告らおよび電源開発株式会社が右地役権につき登記を経ていないこと、被告および参加人が請求原因第（二）項で原告らが主張するとおりの経過で右承役地である本件（一）、（二）の土地を含む土地の譲渡を受けたことは当事者間に争いがないから、進んで原告らの再抗弁について判断する。
（二） まず、≪証拠省略≫によれば、被告先代芳男は、右買受以前である昭和二〇年頃から、右土地の借地人であった長男から、同人所有の同地上の家屋を賃借して、これに居住していたものであって、本件通路が右土地付近において、北側は板塀、南側は生垣で、家屋敷地部分とは画然と区別されており、以前から通路として使用されていたことを知っていたこと、そのうえ、右買受後においても、本件通路が私道として使用されていることに何ら異議を述べていないことが認められ、これらの事実に、右（一）掲記のとおり、新倉が被告先代芳男および手塚豊に対し、前記各土地を譲渡するに当り、本件（一）、（二）の土地を含む本件通路部分をそれぞれ中野区本町通六丁目一番の九、同番の一〇（各六坪八合九勺）として、家屋敷地部分と区別して分筆のうえ譲渡していること及び同じ頃売買がなされた手塚豊の場合の後記（三）の事実を考え併せると、被告先代芳男は、右土地の買受に際し、新倉との間で前記認定の通行地役権上の義務を当然に承継するものとして、これが売買契約をなしたものと認めるのが相当である。
（三） 次に、≪証拠省略≫によれば、手塚豊が新倉から前記土地を買受けるに当っては、本件（二）の土地を含む通路部分（前出の中野区本町通六丁目一番の一〇と分筆された土地）は従前どおり引続き通路として使用するよう売主の新倉から要請され、そのため、右通路部分は、家屋敷地部分（右六丁目一番の一一として分筆された土地）の半値で買受けていることが認められるから、手塚は右土地の買受に際し、新倉との間で、前記認定の通行地役権上の義務を当然に承継するものとして、これが売買契約をなしたものと認めることができる。
（四） また、≪証拠省略≫によれば、山岡勉は、昭和三二・三三年頃より、手塚から右地上の同人所有の家屋を賃借していたもので、従前から本件通路が道路の形態を備えて、広く通行の用に供されてきていることを知っており、手塚から買受けるに際しては、その代金の決定に当り、通路部分の価額は家屋敷地部分の半額として計算されていること、しかも、右買受後においても、本件紛争発生までは、買受地の一部が通路として使用されることに格別の異議は述べていないことが認められる（≪証拠判断省略≫）から、山岡もまた、右土地買受に際し、手塚との間で、前記通行地役権上の義務を当然に承諾するものとして、これが売買契約をなしたものと認むべきである。
（五） さらに、参加人は、本訴係属（本訴提起が昭和四三年九月二五日であることは本件記録上明らかである。）後に、右山岡から右土地を譲受けたものであるが、≪証拠省略≫によれば、右売買契約の締結に当り、参加人と山岡は、本件訴訟については売主山岡の負担において訴訟を追行し、完全に解決すること、万一敗訴した場合にも訴訟費用は山岡の負担とし、所有権移転後においても山岡の責任において処理する旨の合意をなしていることが認められ、このように参加人は、万一敗訴した場合を慮って措置を講ずる一方、その本人尋問においては、身辺に不動産の法律関係に詳しいものがいるので勝訴はまちがいないと思っていると述べているのであって、右本人尋問の結果により認められるように、参加人自身不動産賃貸等の営業をしているにもかかわらず、係争中の物件であることを承知して、あえてこれを買取っていることからすれば、参加人は、原告ら主張の地役権があるとしても、自己が本件（二）の土地を含む中野区本町通六丁目六〇番一〇の宅地を買取ることにより、第三者対抗要件たる登記を有しない原告らの権利を覆滅せしめることができるとの認識をもって買受けたものと推定することができる。しかも、≪証拠省略≫によれば、本件（二）の土地に地役権の負担がないとしても、参加人としては、これに塀をたてる程度の便益しか有しないものと認められるのに引替え、≪証拠省略≫によれば、原告らをはじめ付近の住民は、本件通路に塀等を設置されては、日常の生活に支障を来すことはもちろんのこと、火災等不時の災害に際し、避難路を奪われ、消火活動等も阻害されるとして、強い不安をもっていることが認められる。このような場合においては、参加人は、本件地役権についての原告らの登記の欠缺を主張する正当な利益を有しないものと解するのが相当である。
（六） したがって、原告愛須、同小畑を除く原告らおよび電源開発株式会社と、小畑勇二郎は、前記地役権につき登記を経ていなくとも、前記芳男の相続人である被告ならびに参加人に対し、これを主張しうるものというべきである。また≪証拠省略≫によれば原告愛須林三は電源開発株式会社所有にかかる本件（十一）の土地上の同会社所有社宅に同社との使用契約に基づいて居住していること、従って右建物使用関係の範囲で右土地の用益権を有すること、前掲三認定の小畑勇二郎関係の事実、≪証拠省略≫によれば原告小畑は小畑勇二郎からその後本件（五）の土地と地上の建物について適法に用益権を取得していることが夫々認められるから、原告愛須は電源開発株式会社の有する本件通行地役権を、原告小畑は小畑勇二郎の有する本件通行地役権を夫々行使することができる。
五 そうすると、被告が本件（一）の土地上に本件塀を設置していることは当事者間に争いがなく、≪証拠省略≫によれば、被告が今後も右土地上に原告らの通行の妨害となるべき工作物を設置するおそれがあることが認められ、また、≪証拠省略≫によれば、参加人も本件（二）の土地上に同様の行為に出るおそれがあることが認められるから、前記認定の通行地役権に基き、被告に対し本件塀の撤去を、被告および参加人に対し通行妨害の予防を求める原告らの本訴請求は、いずれも理由がある。
六 よって、原告らの請求を、いずれも認容し、訴訟費用の負担については民事訴訟法八九条、九三条一項を適用し、仮執行の宣言については、右妨害排除を認容する部分に限り同法一九六条によりこれを付し、その余の部分については申立を却下し、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 田中永司 裁判官 落合威 栗栖康年）
〈以下省略〉